Ninguém se casa pensando em separação - ou pelo menos não deveria. No entanto, divórcios acontecem todos os dias e a verdade é que, quando há crianças envolvidas, o processo é sempre mais doloroso. Com o objetivo de dar à criança a oportunidade de conviver tanto com o pai como com a mãe e sentir que ambos têm responsabilidade sobre ela, passou a vigorar desde 2014 a lei da guarda compartilhada, que determina que todas as decisões sobre a rotina da criança passam a ser tomadas em conjunto pelos pais – mesmo que a criança viva a maior parte do tempo com apenas um deles. “Na teoria, é o regime ideal. Mas o fato de a lei existir não é predominante na decisão do juiz, que tenderá sempre para o que for melhor para a criança”, diz a advogada Gladys Maluf Chamma, especializada em direito de família (SP). Segundo os dados mais recentes do IBGE, houve aumento na proporção de guarda compartilhada entre os cônjuges em 2015, chegando a 12,5%. “A compreensão em relação à guarda compartilhada está ficando cada vez maior. Atualmente, as famílias têm optado com mais segurança por ela em nome do bem-estar dos filhos”, diz a advogada especializada em direito de família e sucessão, Alessandra Rugai Bastos (SP). O regime, porém, ainda levanta muitas dúvidas. CRESCER conversou com especialistas para responder às principais perguntas:
O que é guarda compartilhada?
A guarda compartilhada é aquela em que os genitores vão decidir todas as questões dos filhos em conjunto, como mudança de escola, forma de criação e educação, tratamentos médicos. Diferente da convivência alternada, em que os pais dividem apenas o tempo da criança, na guarda compartilhada, os genitores dividem também as responsabilidades. Sob esse regime, o menor tem domicílio fixo e as visitas do outro genitor devem ser acordadas entre o casal ou definida por um juiz. Entende-se que ter uma única residência é mais saudável para as crianças, principalmente para as mais novas, que precisam de referência e estabilidade. Quando os pais não chegam a um consenso sobre onde a criança vai morar e como serão combinadas as visitas, o juiz vai levar em consideração o bem-estar da criança.
Ela é obrigatória?
Na teoria, é o regime ideal. Mas o fato de a lei existir não é predominante na decisão do juiz, que tenderá sempre para o bem-estar da criança. Mas é importante ter em mente que o que funciona para uma família pode não funcionar para a outra. Se não há acordo, serão feitas análises e perícias para identificar qual é o cenário mais favorável às crianças envolvidas.
A guarda compartilhada é indicada até para casais que se separaram em litígio?
A guarda compartilhada visa o melhor para as crianças, não para os pais. É claro que a situação de desentendimento entre os genitores é levada em consideração, mas o que prevalece é o bem-estar dos filhos. E é importante lembrar que o que significa “bem-estar” para um adolescente de 15 anos é bem diferente do que para uma criança de 4 anos. Se o juiz entender que ambos têm condições de chegar a consensos amigáveis, a guarda compartilhada prevalecerá. Mas, se essa convivência prejudicar o menor, a guarda unilateral - em que apenas um dos genitores fica responsável pela criança - será acolhida. Vale lembrar que a guarda compartilhada não é o direito de participar da vida do filho - é dever. Além de dividir as responsabilidades, significa, entre outras coisas, ir a reuniões na escola, levar ao médico, ajudar com a lição de casa.
Na guarda unilateral, o outro genitor fica isento das tomadas de decisão?
Não completamente. Um exemplo: na guarda compartilhada, fica claro que a mãe não pode mudar o filho de escola sem que o pai também concorde com a mudança. Já na unilateral, ela pode - porém, se o outro genitor entender que essa mudança é indevida, de forma que irá prejudicar a criança, ele pode exercer seu poder familiar e contestar. Novamente, prevalece o bem-estar da criança.
A opinião da criança é levada em consideração?
Nunca é a criança quem decide onde vai viver e como seu tempo será dividido. Mas, dependendo da situação e da idade do menor, ele poderá ser ouvido pela perícia. Cabe ao juiz entender a relevância, já que cada caso é um caso.
A guarda compartilhada é uma opção para pais que não moram na mesma cidade?
Sim, esse regime pode ser exercido mesmo à distância - inclusive em países diferentes. O juiz estabelecerá como local de moradia o que melhor atender aos interesses da criança. E a convivência com o pai que mora longe deverá ser compensada durante feriados ou períodos de férias.
O que muda em relação à pensão alimentícia?
Absolutamente nada. Independentemente do tipo de guarda acordada, ambos os pais são responsáveis pela pensão, que, além da alimentação, inclui escola e outras despesas, como a médica. A pensão deve ser paga por aquele que detém o direito de visitas, pois entende-se que já há despesas atreladas à convivência diária. O valor da pensão pode ser combinada entre os pais ou definida pelo juiz, de acordo com as necessidades de quem recebe e as possibilidades de quem paga.
Vamos supor que a criança tenha ficado doente no fim de semana que deveria passar com o outro genitor. O que fazer?
Bom senso é a palavra de ordem. De maneira geral, a visita estaria cancelada, pois prejudicaria a criança, mas o genitor que detém o direito à visita pode levar a criança ao médico, por exemplo. O importante é avaliar a situação: se seu filho não está bem o suficiente para cumprir o acordado com o pai, ele não pode se sentir bem para ir à natação, para a casa dos avós ou brincar, certo?
E se a criança não gosta de passar tempo com o outro genitor? Qual deve ser a postura do pai com quem ela mora?
Se a criança realmente não quiser ir, é preciso descobrir o motivo - o que acontece durante o tempo com o outro genitor que a incomoda? Em todo o caso, é obrigatório entregar o filho até que haja provas de que a convivência com o outro pai prejudica a criança. Afinal, a parte que não está entregando pode estar induzindo o filho a não querer ir ou fazendo alienação parental - em ambos os casos, quem sai perdendo é a criança.
E quando um dos pais não quer ou não pode ter a guarda?
Nesse caso, a guarda unilateral provavelmente será definida. No entanto, a não ser que um dos pais abra mão ou comprovadamente não tenha condições - seja por uma questão de saúde ou psicológica - a guarda compartilhada é recomendada.
E se o divórcio ocorrer durante a gravidez? O pai pode ver o parto, por exemplo?
Se a mãe autorizar, sim. Um parágrafo da lei da Guarda Compartilhada (13.058/2014) garante ao pai acompanhar tudo o que diz respeito ao filho, da concepção ao nascimento. Porém, como é um momento de intimidade, a gestante pode não querer a presença do ex e isso deve ser respeitado.
Como fica o registro da criança?
A lei determina que o pai ou a mãe, juntos ou sozinhos, devem registrar a criança
em até 15 dias após o nascimento – antes, a iniciativa era exclusiva do pai. Toda criança tem
o direito de receber o nome do pai e da mãe, mas uma mãe pode declarar não saber quem
é o pai por não querer colocá-lo na certidão. Nesse caso, é possível mover uma ação para reconhecer a paternidade.
Os casos já julgados, antes da mudança na lei, podem ser revistos?
Todos os casos, seja sobre guarda ou pensão, podem ser revistos a qualquer momento, desde que se prove que o que foi acordado anteriormente já não é mais adequado.
Fontes: Alessandra Rugai Bastos, advogada especializada em direito de família e sucessão; Gladys Maluf Chamma, advogada especializada em direito de família
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